复工战疫系列篇（三）疫情期复工补充协议的经济学定性与相关咨询工作要点

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2020-02-28

引言：为疫情期复工补充协议提供专业的咨询需要兼顾实操建议与理论指导

工程陆续复工，为支持业主做好疫情复工期间的合同管理工作，开元咨询集团研发中心与纠纷调解中心分别从理论与实务层面给出相应的工作指引。其中第一篇《疫情期如何签订复工补充协议？》提出了工程咨询企业参与到补充协议签订时的三个基本工作思路，即以降低业主损失为工作目标靶向，以实现补充协议的自适应性为工作指导原则，以精细化管理为工作基本要求。在此基础上，第二篇《疫情期工程施工合同补充协议制订工作指引》从法务及实操的角度给出了补充协议签订时应关注的具体事项。此外，疫情对工程建设项目的影响也受到了国内各大律所的关注，律师们纷纷从法律专业的角度为疫情期间工程项目的复工生产建言献策，并给出了一些实操建议。

旨在给予咨询工程师能够更好利用已有实操建议，并科学开展咨询工作，有的放矢。本文作为【复工战疫系列】的第三篇，基于契约经济学理论视角，并结合已有的相关实操建议，给出工程咨询企业开展相关咨询工作的要点。首先，对疫情期复工补充协议进行了经济学定性；其次，进一步分析疫情期复工补充协议的特征；最后，提出工程咨询企业参与疫情期间补充协议工作的要点。

1. 疫情期复工补充协议的经济学定性

为描述疫情期间复工补充协议的经济学本质，引入不完全契约经济学的分析框架（GHM）。假设在疫情发生之前，业主与承包商签订了施工合同。当然为了应对施工过程中一些风险，施工合同中设置了风险分担条款。这些风险分担条款当且仅当其所描述的风险或不确定事件发生时，才由“隐性”转变为“显性”。为便于分析，不妨将施工合同中的风险分担款进一步分为“自动执行型”以及“再谈判型”。

“自动执行型”风险分担条款：不仅明确了具体的风险类型，同时也明确了风险发生后具体的应对策略。这类风险分担条款能够使施工合同自动且高效的适应外部环境的变动，并避免业主与承包商的再谈判；

“再谈判型”风险分担条款：仅仅给出风险发生后的基本处理原则，具体应对策略还需风险发生后当事人就事论事的再谈判。

以本次疫情为例，作为一类不可抗力，其在合同中的风险分担属于典型的“再谈判型”。考虑不可抗力种类繁多以及发生概率较其他风险低的特点，既不可能，也没必要将所有的不可抗力类型以及事后的风险应对措施写入合同并作为“自动执行型”风险分担条款。为此，业主与承包商为保证建设项目的完成，就必须疫情期复工阶段进行“再谈判”，即通过签订补充协议的方式对原合同进行“修正”，以保证交易能够继续执行下去。

2. 疫情期复工补充协议的特点

由上文分析可知，疫情期复工补充协议的契约经济学本质是基于本次疫情（实际不可抗力）的再谈判，是一类特殊的合同谈判过程。相对于原合同谈判，疫情期复工补充协议有三类特征：

特征一：双方谈判能力势均力敌。在谈判期间，业主与承包商基于原合同构成了双边势均局势而非初始合同谈判时业主方单一垄断局势（买方市场），加之双方均已经在项目中投入了专用型资产并相互套牢。此时，双方倾向于把损失以及即将发生的损失通过补充协议转移给对方承担。

特征二：补充协议具有边界性与时效性。考虑到补充协议与原合同的关系，即对不可抗力或“再谈判型”风险分担条款的进一步明确与细化，因此补充协议仅是对原合同部分条款进行变更，以及疫情结束后的情况。

特征三：补充协议兼顾既定事实与未来预期。不同于完全建立于对未来预期的初始合同谈判，再谈判既要对已经明确的风险损失进行分配，还可能要对未来出现的风险进行预期。

3.工程咨询企业参与疫情期间补充协议工作的要点

结合系列文章一《疫情期如何签订复工补充协议？》中提出的工程咨询企业参与疫情期复工补充协议咨询工作的三个基本工作思路，以及上文分析得出的疫情期复工补充协议经济学定性与三点特征。本文进一步给出工程咨询企业参与疫情期间补充协议工作的要点，具体如下：

要点一：明确补充协议签订所依据的法律及行政规范性文件。考虑到补充协议签订时业主与承包商谈判能力的势均力敌，利用法律文件及行政规范性文件中的有关规定，能够有效降低疫情期间业主的损失，可从以下几个方面进行梳理。

通用型法律及行政规范性文件。这一类文件聚焦于“不可抗力”发生后的应对与处理原则，如《合同法》、《民法通则》、《建设工程工程量清单计价规范》等均对不可抗力发生后的免责与责任归属进行了规定；

专用型法律及行政规范性文件。针对本次疫情，各级政府已经出台的行政规范性文件。这其中不仅涉及对本次疫情期间防疫措施的规定（成本增加），还包括为了减少企业的压力，出台的扶持政策以及优惠措施。

要点二：明确复工的工程项目所处的阶段。疫情期间原定新开工项目以及复工项目在签订补充协议时也存在一定的差异，如本应复工项目在疫情期间发生的窝工、机械设备等的租赁与折旧费等。应针对具体情况具体分析，已实现疫情期复工补充协议的精细化管理。

要点三：明确疫情期的损失情况，即已发生以及将要发生的损失类型。疫情期复工协议的核心在于分配疫情造成的损失，因此要明确损失类型。鉴于疫情期复工补充协议要兼顾既定事实与未来预期，因此损失可被定性为三类。

第一类：已经形成的损失。如疫情爆发期间（因疫情引致的假期延长）发生的机械与设备折旧，以及没有使用却需要支付的租金。此外，疫情爆发期间发生的劳务工人工资的费用也应进行明确，

第二类：必然发生的损失。如疫情期复工期间，因落实工地封闭管理、人员隔离观察、卫生消毒防控、日常监测排查等疫情防控措施产生的费用。

第三类：可能发生的损失。疫情期复工补充协议是一类特殊的合同，因此鉴于实现补充协议的自适应性工作要求，补充协议中也应设置风险分担条款，其以明确因疫情可能造成的的人、材、机市场价格波动，政策变动对工程造价的影响，应疫情期时长变化引起的损失变化以及施工现场防疫工作不当造成的行政处罚等（额外成本、延误工期）；对将要出现的必然的损失进行分配（复工期间的防疫费）。当然，为了实现补充协议的自适应性，需要在补充协议中明确风险分担，即对将要可能出现的损失进行明确（施工现场防疫工作不当导致的行政处罚，因疫情造成的疫情期间人材机费用变化，因疫情期时长变化引起的损失变化，以及疫情期政策变化引起的损失）并事先安排好。

要点四：明确疫情期阶段与实际复工起始点。疫情期复工补充协议的时效性依赖于各级行政主管部门（以下简称为“主管部门”）给定的疫情期具体的时间阶段以及承包商实际复工时点，这关系到工期顺延以及赶工补偿的计算。具体而言，主管部门给定的疫情期时间阶段包括：重叠期（春节假期期间的疫情期）、停工期（春节假期结束后因疫情造成的延长假期）；疫情复工期以及全面复工期。另外，还应重点关注承包商实际复工时点与上述时间阶段的关系，可能存在的情况如下：

第一种情况：主管部门明确规定了复工时间，承包商尚未复工；

第二种情况：主管部门明确规定了复工时间，承包商及时复工；

第三种情况：主管部门明确规定了复工时间，承包商延后若干天后复工；

第四种情况：主管部门尚未明确复工时间。

要点五：明确疫情期之前的项目管理情况。疫情仅是损失的充分但非必要条件，为降低疫情期间业主的损失，必须要对疫情开始前的项目管理情况进行充分调查与明确，对于非疫情原因造成的已经存在的损失不应在补充协议中进行分担。如疫情发生前已经存在工期延误的情况，则不应在工期顺延中予以考虑。

要点六：明确可进行变更的原合同条款及相关文件内容。鉴于边界性与时效性特点，即补充协议是在原合同框架下针对疫情造成损失的进一步明确责任归属。为降低业主的损失，必须要对原合同条款进行梳理，充分掌握哪些条款可以通过补充协议进行变更，哪些条款的变更仅仅适用于疫情期间，哪些条款不能通过补充协议进行变更。其中重点关注有关计价、调价、工期顺延、赶工补偿、施工组织设计等内容。对于非本次疫情造成的损失（如疫情前就已经出现的工期延误）不能纳入到本次补充协议签订的考量范围。

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